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　　本人鄭重聲明:所呈交的學位論文,是本人在導師指導下,進行研究工作所取得的成果.除文中已經注明引用的內容外,本學位論文的研究成果不包含任何他人創作的,已公開發表或者沒有公開發表的作品的內容.對本論文所涉及的研究工作做出貢獻的其他個人和集體,均已在文中以明確方式標明.本學位論文原創性聲明的法律責任由本人承擔.

　　學位論文作者簽名:

　　年 月 日

　　中文摘要

　　本文主要運用邏輯分析法,運用已有的研究成果,對保證制度本身以及司,法實踐中存在的問題進行了剖析,并且提出了相應的解決思路.保證制度的完善應該緊緊抓住保證是增強債務人信用的手段這一本質特征,破除把保證看作是保障債權人利益的措施的陳舊觀念,全面審視平衡債權人,債務人和保證人的各自利益.保證合同是保證責任的基礎,在保證合同的訂立過程中要尊重三方的獨立意思表示.對保證人承保意思表示以及合同形式的瑕疵,要從我國是一個熟人社會以及缺乏現代法律觀念的實際出發,做出合理推定,不能過分強調債權人的利益,加重保證人的責任.對保證債務,保證責任的含義作出科學界定,既有利于民法體系的統一嚴謹,也有利于對保證人的行為進行科學評價.保證債務與主債務是緊密相連的,主債務的變動和效力對保證債務,保證責任會產生重要的影響.對這一影響作出合理評價是準確認定保證責任的前提.我國立法及司法解釋對這一問題的規定尚待完善.我國擔保法對保證人主體資格作出了要求,但沒有規定相應的制裁條款.司法解釋的出臺為該類案件的處理提供了依據,但其合理性受到了不少學者的批評.對司法解釋的批評還包括關于物的擔保與保證并存時,物的擔保合同無效或者債權人放棄物的擔保對保證責任的影響的規定.最后就是保證合同無效的處理要重視引入因果關系原則,完善無效保證合同的構成要件理論,消除責任泛化的現象.

　　關鍵詞:保證制度;本質特征;平衡;保證責任Abstract

　　Using the logical analytical method mainly and together with ready harvests of research relative, the author analyzes the guarantee system itself and the existing problems in its legal practice, and also brings forward solving ideas concerned. In order to improve the guarantee system, we should grasp its essential feature that guarantee system is to strengthen the debtor's credit, also explode the old concept that guarantee system is considered as to safeguard the debtee's interest. To the opposite, we should convey interests among debtee, debtor and guarantor wholly. Guarantee contract is the basic of responsibility for guarantee. And in the process of guarantee contracts concluded, we need to respect independent meanings of the three parts. For the real meaning of the guarantor and the formal flaw of contract, we should understand them from the reality that our society is an acquaintance one and lack of modern legal concept, instead of too much emphasis on the interests of creditors, increasing the responsibility of the guarantor. Therefore, a scientific definition for debt and responsibility of guarantee contract will be both helpful with the unification ,preciseness of civil system ,and also conducive to a scientific evaluation against guarantor's activities. As debts of guarantee contract and original contract are closely connected, changes or force of original debt will put important impact on the debt and responsibility of guarantor. Then, to make a reasonable assessment of this impact is the premise of identifying relative responsibility accurately. However, our legislations and judicial interpretations of the provisions of this issue need to be

中國文秘資源網 - 您身邊免費貼心的文秘專家 - 歡迎訪問WwW.ZgDoCperfect. Though our present law prescribes requirements towards guarantor's competency, there are no corresponding sanctions. And although judicial explanations for such cases provide evidences for the treatment, its rationality is criticized by many scholars. Criticism also lies in the regulation of impact that physical assurement is void or the debtee discard it when physical assurement and guarantee are existed together. The final is to introduce causal relationship principle to the guarantee contracts, to perfect Elements theory of invalid guarantee contract, and eliminate the generalized responsibility phenomenon.

　　Keywords: guarantee system, essential feature, balance, guarantee responsibility目錄

　　引 言

　　保證是指保證人和債權人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或承擔責任的行為.保證制度本質上是債務人借助保證人的信用增強自己的信用的一種手段,客觀上能夠促進資金融通,降低債權人的交易風險,從而確保交易安全,保護債權人的合法權益,維護社會經濟秩序的穩定.隨著我國社會主義市場經濟秩序的建立和完善以及市場誠信體制的建立,健全,保證擔保以其特有的人身依賴性,便捷性會愈來愈受到交易雙方的青睞.

　　但我國的保證制度理論研究還很薄弱,保證制度立法也很不完備,不能適應社會主義市場經濟發展的要求.研究,揭示保證合同的訂立,保證合同的效力,保證人承擔的民事責任等方面在立法與司法實踐中存在的問題,對完善立法與司法具有非常重要的現實意義.

　　本文主要包括八部分,第一部分是保證合同,分析了保證合同的訂立過程中存在的問題;第二部分分析了保證債務與保證責任的聯系,澄清了這兩個術語各自的內涵與外延,為分析保證人承擔的民事責任的性質奠定了基礎;第三部分分析了被保證債務的范圍以及被保證債務對保證責任的影響;第四部分分析了保證人主體資格對保證責任的影響以及司法解釋對擔保法的立法宗旨的背離;第五部分分析了主債的變動對保證責任的影響;第六部分分析了保證與物的擔保并存時,物的擔保對保證責任的影響;第七部分分析了保證合同無效時保證人承擔的民事責任.第八部分是結論.第一章 保證合同

　　現代法律所規定之保證責任均來源于保證合同.確認保證合同的有無,內容及其效力,就成了準確處理保證責任糾紛的前提和基礎.因此,本文擬以保證合同的訂立為切入點,進而對保證債務的內涵和數額做出界定并將其與近似概念保證責任做了區分,然后結合被保證債務和保證人主體資格兩大因素對保證合同的效力進行靜態的分析.最后從保證合同有效和無效兩個方面對保證責任的具體承擔展開了分析,其中對有效的保證合同重點分析了主債變更和物的擔保對保證責任的影響.

　　第一節 保證合同訂立的意思表示

　　認定保證合同的有無首先要查明當事人有無訂立保證合同的意思.在考察訂立保證合同的意思時,有以下幾個方面是必須探討和明確的:訂立保證合同的意思表示由誰做出 意思表示能否適用推定 承保的意思應該如何判斷

　　1.1.1 訂立保證合同是否需要征得債務人的同意

　　根據現行的擔保法及相關的司法解釋,保證合同只需保證人與債權人達成協議即可成立,沒有考慮債務人的意愿對保證合同成立的影響.在實踐中大多數保證人都是應債務人的請求提供擔保的,通常人們也把他人自愿為自己的債務提供擔保看作是"天上掉餡餅"的好事,因此立法和司法解釋沒有規定,學界也沒有人論述此類保證合同的效力.但是否可以據此認為不需考慮債務人的意愿仍需探討.保證人與債權人,債務人的利益是各自獨立的,保證人并不依附于主合同的任何一方,這就意味著保證人的保證行為有可能損害主合同當事人任何一方的利益.在保證人與債務人合謀提供無擔保能力的保證時,就會損害債權人的合法利益,反之則可能損害債務人的合法利益.盡管債務人不是保證合同的當事人,但債務人是保證人所承擔的保證責任的最終承受著,因而保證合同的訂立必須考慮債務人的意愿.

　　筆者認為認定該類合同的效力應該具體問題具體分析.可以具體分為以下兩種情況:

　　第一種:保證人的保證純屬"慈善"性質的行為.即基于對自己的財產處分權,自愿為債務人的債務提供擔保,其追償權能否實現具有或然性,完全依賴于其對債務人的信用情況的判斷或者沒期望一定會實現追償權.在此種情況下,絲毫不會損害債務人的利益.筆者認為可以認定保證合同是成立有效的,假如債務人拒絕承認保證合同,其可以通過繼續履行債務的方式單獨行使拒絕權,絲毫不妨礙其意愿的自主決定.

　　第二種:保證人對債務人享有到期債權,債務人與債權人基于雙務合同互享債權互負債務,保證人單方為債權人提供保證并自動履行保證責任,然后以抵銷的方式行使追償權.在這種情況下不宜認定保證合同成立有效.因為債權人與債務人之間在履行合同的過程中往往會出現種種不同程度的違約現象,保證人單方提供保證并且自動履行的行為必然會將債務人置于事實上的不利境地,增加債務人維護自己合法權益的成本.

　　1.1.2 保證的意思表示能否推定

　　保證的意思表示是指保證人同意承保的內心意愿表達于外部的行為.保證意思的推定是指應該如何認定保證人沒有明確表示對主債務承保但在保證人處簽章的行為的法律意義.

　　考察有關國家或地區的民法典,不難發現,保證的意思表示都要求明示.例如法國民法典第2015條規定:"保證不得推定,應當明示之."意大利民法典第1937條規定:"提供保證的意思表示應當是明示的."澳門民法典第624條第一款規定:"提供保證之意思表示應以對主債務所要求之方式作出明確表示."規定保證人承保的意思表示應當明示,不得推定,確有其合理性.因為保證人為主債務人之外的第三人,對主債權人本無債務,且通常保證為單務無償合同,所以從公平角度而言,在認定保證人的保證責任時應當審查保證人有無承保的明確意思表示.

　　由于我國是一個熟人社會,且法律意識普遍缺乏,有些保證人礙于情面,一方面不愿直接拒絕為他人提供保證,另一方面又企圖不承擔保證責任,因而沒有將提供保證的意思表示明確表示出來,如果要求保證的意思表示必須明示,不得推定,在保證人依據債務人的委托提供保證的情況下,對于保護債權人的合法權益顯然不利且有失公平.因此,我國在立法及司法解釋中都保留了推定的表示方式.例如,1994年最高人民法院《有關保證的若干規定》第3條以及2000年最高人民法院《擔保法解釋》第22條第2款都規定:"主合同中雖沒有保正條款,但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的

中國文秘資源網 - 您身邊免費貼心的文秘專家 - 歡迎訪問WwW.ZgDoC,視為保證合同成立."我國《擔保法》第19條,第21條第2款都體現了推定方式.第19條規定當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任.第21條第2款規定當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的,保證人應當對全部債務承擔責任.

　　由于在實踐中大量的保證合同并不像主合同那樣約定完備的條款,因而準確理解保證合同約定"明確"的含義,成了準確認定保證責任有無及其范圍大小的前提.對于保證人承保的意思表示判斷,我國學者存在以下兩種觀點:

　　一種觀點認為,"對于當事人在成立保證債務上的意思表示是否一致,應從客觀上解釋,而不能采取從主觀意思上解釋的方法.也就是說,只要保證人在客觀上有承擔保證責任的表示,保證合同都應成立.例如,第三人在主合同上于保證人的欄目簽名蓋章,而未做其他另外的說明,則應推定其有承擔保證債務的意思表示,該第三人即為保證人,保證合同成立,該第三人不能以自己不愿意承擔保證或者并未表示承擔保證責任為由否認保證的存在.又例如,有的第三人為債務人擔任保證人,但并不了解作保證人的后果,認為只不過是在保證合同上蓋章或者簽名而已,其并沒有為債務人代償債務的'真實意思'.這種因法律上的無知或誤解,也不能影響保證合同的成立,仍應認定雙方在關于保證債務上的意思表示一致."

　　第二種觀點認為,"從司法實踐看,判斷當事人有承保的意思表示,一般通過主觀和客觀兩方面來判斷.首先,客觀方面,主合同文本抬頭上如果明確設置了第三方當事人作為保證人的,或者主合同上設置有保證人簽章欄目的,當事人在該主合同上簽章,即表明該當事人有確定的承保的意思表示.其次,主觀方面,當事人作為第三方在主合同上簽章,并不否認承保的或者有證據證明是承保的,可以認定該當事人屬于保證人.關鍵看客觀方面."

　　筆者認為,在判斷保證人承保的意思表示上,不應過分強調保護債權人的合法權益,苛求保證人的保證責任.僅憑保證人的簽章,而不考慮簽章人的主觀方面,特別是不考慮簽章人是否了解簽章的法律意義就推定簽章人承擔連帶保證責任,是有失公允的.固然欠缺法律知識不能成為簽章人免責的法定事由,但至少應該補充例外規定,即在簽章人有證據證明主合同當事人對簽章的法律意義作出了虛假解釋從而導致自己做出了違背內心真實意愿的簽章行為的情況下,簽章人不承擔保證責任.正如法律賦予主合同當事人對重大誤解的救濟途徑一樣.比如,簽章人在主合同當事人的誤導下將保證錯誤理解為見證.

　　第二節 保證合同的形式

　　1.2.1 保證合同的形式

　　根據我國擔保法及擔保法司法解釋之規定,保證合同的形式有以下三種:

　　⑴簽訂書面合同,即保證合同采用書面形式,由保證人與債權人就保證合同的主要條款,依法達成書面協議,保證合同即告成立.保證合同簽訂的要點與一般經濟合同是一致的,必須是在雙方當事人意思表示真實的基礎上簽訂的保證合同,方為有效.

　　⑵單獨出具保函,即保證人以書面信函形式向債權人表示,當被保證人不履行債務時,由其代為履行或者承擔連帶責任,被債權人接受的,保證成立.這里的保函完全是單方自愿的行為表示,保證人以主合同所確定的債務為依據,規定自己代被保證人承擔的責任,這種保函在實踐中最為常見,產生的糾紛也較多.其采用的名稱有的叫保函,有的稱承諾書,還有的冠以安慰函的名稱,雖稱謂不同,但其目的是一致的,即均是保證行為.這種書面保證不是以保證合同的形式出現的,而是以單方意思表示出現,只要為債權人明確知曉,其就是成立的.

　　⑶在主合同中訂有保證條款或在保證人欄內簽字,蓋章.即保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上,以保證人的身份簽字或蓋章,保證合同成立;或者主合同中并沒有訂明保證條款,保證人在主合同上的保證人欄內,或以保證人的身份,在主合同上簽字或者蓋章,亦視為保證合同成立.當前產生的保證糾紛中,有些就屬于這種情況,保證人往往以保證條款不清或未設定自己的保證責任為由,逃避承擔債務,也有的保證人以自己雖在主合同上簽字,蓋章,但并未出具保證為由,拒絕履行保證義務.

　　1.2.2 對保證合同形式的評析

　　雖然法律肯定了上述三種方式均為保證合同的有效形式,為司法實踐提供了明確的依據,但其合理性仍值得探討.

　　首先看一下第一種形式.我國《擔保法》第13條規定:"保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同."學術界對該條的理解分歧較大,主要有以下幾種不同的理解:

　　一是成立要件說.該觀點認為,一般而言,保證合同不采取法律規定的形式,保證合同不成立.在民法理論上,保證合同并非絕對的要式合同,當事人訂立保證合同的意思表示欠缺書面形式時,若有證據或者其他行為表明當事人之間成立保證合同的,保證合同亦屬有效.

　　二是倡導規定說.該觀點認為《擔保法》第十三條將書面形式作為一種要求,一種倡導,而未規定不以書面形式訂立的保證合同即屬無效.

　　三是生效要件說.該觀點認為"應當"不應理解為倡導性規定,即當事人口頭達成的保證合同不發生法律效力.但當保證人實際履行債務時,保證合同形式上的欠缺消滅.

　　四是折衷說.該觀點認為,從《合同法》第36條的規定來看,法律行政法規對合同應當采用書面形式的規定是介于強制性規定和任意性規定之間的一種規定,即在未實際履行義務之前,違反法定形式導致合同不成立;若實際履行主要義務,其效力不受違反法定形式的影響,也即違反法定形式不作為確認合同不成立或者無效的事由.保證合同應當采用書面形式,未采用書面形式時推定保證合同未成立,當事人未采用書面形式但保證人已履行代償義務,對方接受的,該合同成立.

　　五是證據作用說.該觀點認為《擔保法》第13條中"應當"的含義應當解釋為一種不具有選擇性的含義,只具有對義務主體的應為性含義.理由是:第一,保證合同實際上是一種附條件的和附期限的諾成合同.只有當合同約定的條件成就,即債務人不履行債務時,債權人才可依合同約定的條件向保證人行使代償請求權,而保證期間是保證合同的重要內容,它始于保證合同生效,終于保證消滅.在保證期間到來前,保證合同不生效.因此保證合同采用書面形式,有利于清晰界定合同的具體內容,明確保證人和被保證人的權利,義務,以利于保證合同的順利履行.第二,書面形式的保證合同,作為訴訟中的書證,是一種最有效力的證據形式.目前,中國的審判機關正在進行審判方式改革,強調當事人的舉證責任,乃是改革的主要內容之一.因此,書面形式的保證合同,將有利于訴訟當事人進行舉證,質證,也便于審判機關認證,從而有助于保護權利人的權利.而口頭保證合同,因舉證困難,使權利人在訴訟中處于不利地位.所以在審判實踐中口頭保證一般被認定不成立.

　　上述觀點從不同的角度對現行的法律及司法解釋作了詮釋,對于深化學術研究,指導司法實踐具有重要的參考價值.作為學術研究可以百家爭鳴,但是從司法的角度必須確定統一.對這個問題的回答是確定保證人應否承擔民事責任的前提和基礎.筆者認為上述觀點既有合理性也存在著偏頗.試析如下:

　　成立要件說存在明顯的的邏輯矛盾.該觀點一方面承認保證合同欠缺法定的形式要件不成立,另一方面又承認其他證據或行為也可以證明合同成立.并沒有明確的回答"應當以書面形式訂立保證合同"在欠缺書面形式時究竟成立不成立.

　　倡導規定說僅僅將"應當"作為一種倡導,不顧"應當"一詞在我國立法體系中作為命令性規范標志的特殊含義,勢必造成"應當"一詞在我國立法中的語義混亂.

　　生效要件說對合同的成立與生效做了區分,但筆者認為這種區分意義不大.根據合同法第44條之規定,依法成立的合同,自成立時生效,認定合同成立也就認可了合同的生效.對于采取書面形式訂立的保證合同,也是自成立時生效的.

　　證據作用說舍本逐末,將證據規則與合同成立與否及其效力的判斷混為一談,同樣沒

中國文秘資源網 - 您身邊免費貼心的文秘專家 - 歡迎訪問WwW.ZgDoC有回答"應當以書面形式訂立保證合同"在欠缺書面形式時究竟是否成立,是否有效,沒能解決在有證據證明保證合同存在但是沒有采取法定形式情形下的處理.

　　筆者傾向于折衷說,但理由不同.對于保證合同效力的確認,應該本著鼓勵交易,穩定現有經濟秩序的原則進行.該原則體現在《合同法》第10條,第36條以及第37條.《合同法》第10條規定:"當事人訂立合同,有書面形式,口頭形式和其他形式.法律,行政法規規定采用書面形式的,應當采用書面形式.當事人約定采用書面形式的,應當采用書面形式."《合同法》第36條規定:"法律,行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式訂立合同但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立."《合同法》第三十七條規定:"采用合同書形式訂立合同,在簽字或者蓋章之前,當事人一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立."《合同法》對合同形式的立法本意是,"法律,行政法規規定或者當事人約定的采用書面形式訂立合同,當事人應當采用書面形式訂立合同.在未采用書面形式之前,應當推定合同不成立.但是形式不是主要的,重要的在于當事人之間是否真正存在一個合同.如果合同已經得到履行,即使沒有以規定或者約定的書面形式訂立,合同也應當是成立的.如果不違反法律的強制性規定,就是有效的.""方式之強制,最重要的意義在于,對于可能涉及當事人重大利益的行為,于其成立或生效前提醒當事人再次審慎考慮其將產生的法律后果".筆者以為,法律之所以規定保證合同的簽訂應當采用書面形式是為了保護保證人的利益,目的在于警告當事人簽字后即將受到合同的約束.因此,簽字是保證合同訂立的最后一個環節.在簽字之前,合同是不成立的.但確認合同成立與生效并不是目的,而是為了保障合同雙方權利與義務的實現.在保證合同欠缺書面形式并已經實際履行的情況下,筆者認為判斷合同有效的根據不是原來的口頭合同,而是以雙方的實際履行行為所反映的內心真實意愿,因為在私法領域,簽訂書面合同的必要性在于合同的訂立與履行并非同步的,正如現實生活中,大量的買賣行為并沒有明確的訂約過程一樣,雙方的訂約過程與履行過程完全是同步的.

　　關于保證人單方出具擔保函問題.根據擔保法司法解釋第22條,第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書,債權人接受且并未提出異議的,保證合同成立.這里需要探討的是保證人提供擔保是否需要應債務人的請求或者征得其同意.認可第三人單方提供保證的行為會不會影響債務人的合法權益 我們不妨假定如下情況:

　　1.王某借給李某人民幣1萬元,在訴訟時效屆滿前一天張某出具擔保函并在訴訟時效屆滿后清償了債務,張某能否依據《擔保法》第31條之規定向王某追償

　　2.張某和王某是好朋友.王某多次向李某索要欠款1萬元未果,張某知悉后即向王某出具擔保函并承擔了保證債務.因為張某欠李某1萬元,張某以行使追償權的方式抵銷了欠李某的債務1萬元.這是否符合保證制度的立法宗旨

　　筆者認為,保證制度不僅僅是為了保障債權人的合法權益,也是為了增強主債務人的信用,從而促進交易.債權人之所以要求債務人提供保證,是因為對債務人的信用持懷疑態度.如果債務人不提供保證,債權人在主合同訂立前就會拒絕訂立合同;在主合同訂立后履行完畢前則會行使不安抗辯權或采取其它手段避免損失.如果允許第三人以無因管理管理的方式提供保證,不考慮保證人與債務人之間的委托關系,會損害債務人或者債務人的其他債權人的合法權利.

　　關于保證人的簽字,蓋章問題.《合同法》第32條規定:"當事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立."有學者據此分析認為:"對法人所簽定的合同,并不強行要求同時簽字,蓋章,而是只要有簽字或者蓋章,意思表示就成立,即在訂立合同時,只有法人的法定代表人的簽字,合同即可成立."2000年最高人民法院《擔保法解釋》第22條第2款規定:"主合同中雖沒有保證條款,但是,保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的,保證合同成立."該解釋對自然人適用筆者沒有異議,但對法人是否適用就應當具體情況具體分析了.若僅有法人的公章,應該認定保證合同是以法人名義代表法人的意思,保證人是法人.但僅有法人的法定代表人的簽字,則要看主合同抬頭是否注明了保證人為法人,如果注明了則認定保證人為法人,如果沒有注明僅有法人法定代表人的簽字,應該認定為個人擔保,不應該僅憑簽字人的身份推定其行為代表了法人.但對于法人授權的代表人的簽字,因為法人的授權書是對特定事項的授權,已經表明了保證的意思,可以認定合同成立.

　　第二章 保證債務與保證責任

　　保證合同成立后,保證人基于保證合同承擔的義務在性質上屬于保證債務還是保證責任呢 我國《擔保法》在保證一章中專節規定了保證責任,此節的諸多條文均使用了"保證責任".最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》(本文以下簡稱《擔保法解釋》)中,也基本沿用了保證責任這一術語,但在第36條卻使用了"保證債務".這兩個術語究竟有何聯系 筆者認為對這兩個術語的界定不僅可以厘清保證人主動履行保證合同與被法院強制履行保證合同的區別,還有助于民法體系用語的統一.

　　第一節 保證債務與保證責任的含義與區別

　　2.1.1保證債務與保證責任的混用

　　我國的民事立法與民法理論對債務與責任這兩個術語并未嚴格劃分,正如有的學者指出:"從總體上看,我國《民法通則》對債務與責任持區分態度;但在具體用語上并未刻意區分,如其第43條'企業法人對他的法定代表人和其他工作人員的經營活動,承擔民事責任',這里的民事責任顯然不能把債務排除出去(如企業法人對其業務員簽定的合同負履行之責)."《擔保法》在保證中僅用保證責任而不用保證債務.債務與責任沒有嚴格區分有其深刻的理論根源,這是羅馬法的債的請求權同一性理論與日耳曼法確立債務與責任相區別的觀念共同影響的結果.羅馬法把債務的標的歸結為給付,而給付又最終歸結為財產利益.履行債務與賠償損失都可以使債權人獲得財產利益,因而區別債務與責任沒有多大意義.債務與責任之明確的區別觀念,乃日耳曼人功勞.依日耳曼古法,債務屬于法的當為,不含有法的強制之觀念.詳言之,債務者,乃當為履行其給付之義務;而債權者,則系得為給付受領之狀態.債務人之給付,絲毫未受他人之強制,而系由債務人之意思自由給付.亦即債權人沒有強制債務人給付之權利,欲強制債務人為給付,則必另有人格的責任或財產的責任等關系存在.至于日爾曼法上的責任,指債務人當為給付而不為給付或不完全給付時,應服從債權人之強制取得之關系.由于此種強制取得之責任關系,附加于債務關系,債務關系才具有拘束力,從而實現債之目的,責任乃具有擔保作用.

　　我國法學界在這兩種理論的共同影響下,對保證人在主債務人不履行債務時應承擔的法律后果的性質問題上,即是債務還是責任,抑或二者兼而有之,產生了不同的認識,主要有以下三種觀點:

　　第一種觀點:保證為責任,甚至是無債務之責任."如果將債務(當為的義務)和責任(法律上的強制)分開理解的話,保證人承擔的主要或者就是責任,即債務人不履行義務而轉化為責任時,保證人開始履行義務.""在嚴格區分保證債務與保證責任觀念之下,債務人不履行債務為保證人不履行債務之標志,保證人于此時之負擔為保證責任負擔而非保證債務.""在保證關系中,保證人對債權人并無履行債務的義務,但其有代債權人的債務人履行債務的責任."

　　第二種觀點:保證責任實質為保證債務."對保證人的保證債務,在我國《擔保法》中稱為'保證責任'.'保證責任'中的'責任'非一般意義上的法律'責任'.一般意義上的法律責任,是指違反法律義務而產生的法律后果.保證責任并非保證人違反保證義務的法律后果,因此保證責任實為保證債務.""保證責任,實質上為保證人對債權人因保證合同而發生的債務.""保證責任并非保證人違反民事義務的后果,而是直接基于保證合同而產生的第一性的義務,按照我國法學界關于責任為違反

中國文秘資源網 - 您身邊免費貼心的文秘專家 - 歡迎訪問WwW.ZgDoC第一性義務時所產生的第二性義務的通說,它不是民事責任,而是真正的民事義務,應稱為保證債務."

　　第三種觀點:保證人所承擔的法律后果是保證債務與保證責任的統一."我們認為,保證人于一定條件下須代債務人為債務之清償,在性質上為一種民事責任.但從債的角度來觀察,它又是依合同的約定而在特定的當事人之間產生的一種特定權利義務關系,債權人有權于債務人不履行債務時要求保證人代為履行或賠償損失,而保證人則有義務滿足債權人的請求,因此這種關系也是債的關系.如同侵權行為既產生侵權責任也產生侵權之債一樣,保證合同的訂立及被保證人不履行債務的事實,既產生債務,也產生保證責任.保證債務與保證責任,只是對同一法律事實所引發的法律后果從不同的角度,詮釋的后果,二者在發生原因,成立要件,內容及范圍上,是同一的."

　　上述不同的觀點在《擔保法解釋》中均有反映,第34條第2款規定連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的,從債權人要求保證人承擔保證責任之日起,開始計算訴訟時效.該款規定將保證人承擔的法律后果定性為保證責任.第36條則規定一般保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效中斷;連帶責任保證中,主債務訴訟時效中斷,保證債務訴訟時效不中斷.該條又將保證人承擔的法律后果定性為保證債務.

　　2.2.2 保證債務與保證責任的區別

　　筆者認為有必要對保證人承擔責任的法律后果作出明確的定性,以利于構建統一,嚴密的民法典邏輯體系.筆者傾向于上述第二種觀點.保證合同是保證人承擔保證責任的基礎,與其他合同一樣,當然在保證人與保證人之間產生債權債務關系.保證人承擔的法律后果取決于保證合同的約定,而且債權人實現其保證債權的方式為請求保證人履行約定的義務,在保證人拒不履行約定的義務的情況下才通過訴訟方式追究保證人的法律責任.并且保證人自動履行保證合同約定義務的范圍與被強制履行保證合同約定的義務的范圍也會有所不同,不論是在內容上還是數量上均可能會有所差別.特別是根據《擔保法解釋》第26條,第三人向債權人保證監督支付專款專用的,在沒有盡到監督義務造成資金流失時,保證人承擔的法律后果更是與約定的義務有著天壤之別.因此,應該將保證人依據保證合同約定承擔的義務定性為保證債務,違反保證債務時承擔的法律后果定性為保證責任.

　　2.2.3 保證債務與保證責任的內涵

　　2.2.3.1 保證債務的內涵

　　對什么是保證債務學界有兩種不同的看法:一種意見認為,保證債務為應清償主債務之債務,即主債務人不履行時,保證人負有履行其債務之義務.法國,日本民法采之(法國《民法典》第2011條,日本《民法典》第446條).另一種意見認為,保證債務為擔保他人債務履行之債務,即保證人對于債權人擔保主債之獲履行或不因主債務之不履行而受損害,德國民法,瑞士債務法采之(德國《民法典》第765條,《瑞士債務法》第492條).

　　筆者認為第一種觀點抹煞了保證債務的獨立性.以借貸關系為例,主債務人的債務是還本付息,而保證人的保證義務則因保證合同的不同約定有所不同,假如保證人僅僅保證專款專用,其保證債務根本不涉及主債務的最終償還,只要保證人盡到了監督義務,即使主債務人違約保證人也無代償的義務.第二種觀點正確揭示了保證債務的性質,但沒有進一步揭示保證債務與保證合同的關系,即保證債務的具體內容和范圍與約定的關系.

　　筆者認為第二種觀點應該修正為:保證債務是保證人作出的關于主債務之正確履行的保證承諾,即保證債務的內容和范圍與主債務相關但并不取決于主債務,而是取決于保證人作出的承諾.仍以借貸為例,保證人可以對債務人的資金用途做出保證,也可以對債務人的清償能力做出保證,即保證債務人還本付息并承擔債務人違約造成的損失,還可以只對本金部分作出保證.保證債務的履行方式也因其內容的不同而有所差別,可以是監督,也可以是還本付息.無論何種履行方式,保證人不過是按照保證合同的約定履行自我設定的義務.

　　由于在保證債務與主債務是同一性質且數量相等的給付時,保證債務的履行同時也消滅了主債務,因而產生了保證人的給付是為主債務人債務之履行,還是為自己債務之履行之爭執.筆者以為,保證人的履行行為并沒有消滅主債務人的債務,因為保證人享有向主債務人追索的權利.站在主債務人的立場上,只是更換了接受履行的對象而已,就像債權轉讓不消滅債務人的債務一樣.

　　2.2.3.2 保證責任的內涵

　　保證責任則是保證人應當履行保證債務而不履行時所要承擔的后果.主債務人不履行債務是其開始承擔違約責任的標志,也是保證人開始履行保證債務的標志.保證人應當履行而不履行保證債務時,產生保證責任.有學者認為,保證責任系保證人對他人(被保證人)的債務不履行行為所負的責任,故為他人責任.其理由為責任的最終承擔者仍是主債務人.筆者認為,保證人并非是對他人的債務負責,而是對自己的承諾負責.因為保證人承擔責任后能否行使追償權具有不確定性,特別是在一般保證時,保證人承擔的是主債務人不能清償的部分,因而保證人也就很難通過追償的方式把保證責任再轉移給主債務人.如果主債務人死亡或者破產,保證人當然就是最終的責任承擔者.不論保證人有無追償的可能性,其保證責任都不受影響.保證責任本質上就是一種風險的承擔,也就是保證人承擔了債權人本應承擔的交易風險.因此,保證責任是保證人自己的責任,而不是他人責任.

　　第三節 保證債務數額的確定

　　保證人履行保證債務是基于其與債權人之間的約定,因而保證債務的數額首先要依據約定;在約定不明或者沒有約定時,依據法律的規定.保證債務的具體數額因約定和法定而有所不同.

　　2.3.1 當事人約定的保證債務

　　保證債務屬于從屬債務,其范圍不能大于被保證的債務.理由是保證的目的在于保障債權人不因債務人不履行或不適當履行主合同而利益受損.如果保證債務的數額大于主債務,則保證就變成了懲罰措施而不是保障措施.如果約定的保證債務數額高于主債務,其效力如何呢 我國《擔保法》沒有作出規定.參照國外的相關立法,筆者認為應該按照部分無效來處理,即高于主債務的部分無效,而不是全部無效.如法國《民法典》第2013條第1款規定:"保證,不得超過債務人所欠債務的范圍,亦不得以更重的負擔條件約定之.可以只為債務之一部分締結保證并且以較輕的負擔條件訂立."第2款規定:"超過債務范圍的保證,或者以更重的負擔條件約定的保證并非無效,此種保證僅僅是可以按主債務的限度減少."日本《民法典》第448條規定:"保證的負擔,就債務的標的或樣態,較主債務為重時,縮減到主債務的限度."意大利《民法典》第1941條第3款規定:"超過主債務或契約負有較重負擔的保證,在主債務的范圍內有效."

　　另外一種情形就是約定的保證債務數額低于主債務的數額,主債務人部分履行后,保證債務的數額如何認定.例如,張某向王某借款5萬元,李某提供了3萬元的保證,當張某償還3萬元后,李某是否還應當承擔保證責任 學者對此觀點并不一致.有人認為:"主債務之一部消滅時,保證債務亦比例滅縮其范圍."還有的認為:"就保證債務所定之最高額,是否亦應按住債務減少之比例而縮小,為保證契約之解釋問題.關于此點如無意思表示,應解釋為在原定最高額之范圍內,于主債務之限度,有保證債務之存續.最高保證債務額尚較縮小的主債務為小時,如無特約,當初之保證債務額,仍有效的存續."筆者認為應從保證人的保證原意來解釋主債務縮減后的保證債務數額變化.假如保證合同約定保證債務保證的是債務人不能清償部分,則按照主債務余額與保證債務中較小的數額確定保證人仍須承擔的數額;假如沒有約定,則按照主債務實際減少的數額縮減保證債務的數額.理由在于前者保證人確信債務人有清償能力并以甘愿損失保證債務的方式向債權人表明了自己的確信;而后者只是向債權人表明自己只能在保證范圍內對債務人的清償能力負責.債權人在僅僅獲得部分債權保證的條件下,仍決定實施交易屬于

中國文秘資源網 - 您身邊免費貼心的文秘專家 - 歡迎訪問WwW.ZgDoC商業冒險行為,理應對保證之外的損失自行負責.保證人盡管提供了保證,但并不表明保證人希望自己實際履行保證債務.從交易目的來說,通過保證人履行保證債務來消滅主債務也不應成為常態.

　　2.3.2 法定的保證債務

　　我國《擔保法》第21條第2款規定:"當事人對保證擔保報的范圍沒有約定或約定不明的,保證人應當對全部債務承擔責任."這里的"全部債務"是指該條第1款規定的"主債權及利息,違約金,損害賠償金和實現債權的費用".主債權,利息,違約金,實現債權的費用都和被保證的主債權的履行息息相關,當然屬于保證人予以保證的事項.但損害賠償金應否列為保證債務有必要進一步探討.

　　損害賠償金包括違約造成的賠償金和合同無效,解除和撤銷形成的損害賠償金.合同違約造成的賠償金系由主債務的不履行造成的,應該列為保證債務.合同無效和撤銷時的保證責任在前面已有論述,此處不再述及.合同解除所形成的損害應否列為保證債務,學界有以下三種觀點:

　　一是肯定說:該觀點認為因解除契約之回復原狀,為解除契約后之一種清算關系,債之同一性不受影響,故回復原狀義務可認為仍在保證債務之范圍內.

　　二是否定說:該觀點認為因契約解除后之回復原狀義務,與契約上之債務無同一性,又非主債務之從債務,保證契約除另有訂立外,應不在保證契約范圍內.但此說對于契約解除所生之損害賠償請求權,認為此之損害賠償,其性質與"民法"第740條所稱之"損害賠償"相同,故仍在保證債務之范圍內.

　　三是折衷說:此說將契約解除之情形,分為兩種:一為因債務人不履行債務致債權人解除契約之情形;二為基于當事人之意思而解除之情形.于前一種情況下,其回復原狀義務包含于第740條之保證范圍,而于后者,無論在解除契約前有無規則于主債務人之事由存在,則與業已消滅之保證債務無關.

　　筆者傾向于第三種觀點.在債務人違約導致債權人解除合同的情形下,其損失是由債務人的過錯造成的,保證人對債務人的違約行為承擔責任符合保證合同的立約目的.在債權人的過錯導致債務人解除合同的情況下,債權人的損失與被保證的主債務履行無關,保證人當然不應承擔保證責任.保證人保證的是主債務的履行,而不是債權人與訂約有關的一切損失.同理,在雙方當事人合意解除主合同的情形下,債權人的損失也不應列為保證債務.保證人對主債務的擔保,在某種程度上也是考慮到了該合同的可行性,即該合同的全面履行對債務人而言利大于弊,只有如此,保證人的追償權才不會受損.從理論上來講,解除合同的后果是回復原狀,但這種原狀只是法律關系上的原狀.從現實利益來講,解除合同對雙方是凈損失,因為雙方都要為訂立合同有所支出但沒有任何收益.除非保證合同事先約定,要求保證人對訂約支出承擔責任不符合保證的目的,保證人保證的是債務人的履行而不是不履行.第三章 被保證債務對保證合同效力的影響

　　保證合同作為從合同,其訂立目的在于保障被保障債務的全面履行.因而其效力也難免受到被保證債務范圍和效力的影響.

　　第一節 被保證債務的范圍對保證合同效力的影響

　　我國《擔保法》第2條第1款規定:"在借貸,買賣,貨物運輸,加工承攬等經濟活動中,債權人需要以擔保方式保障其債權實現的,可以依照本法規定設定擔保."有的學者據此認為,"所謂經濟活動主要是指在民商事方面的經濟活動.因而,相應地排出了社會活動中其他法律關系對擔保法的適用.比如,因侵權行為而發生的債;因身份關系而產生的權利義務等都不適用于擔保法".但對非合同之債是否適用保證等擔保方式,我國學術界認識不一.對于主債務的范圍,我國學術界主要有兩種不同觀點:

　　一種觀點認為,保證僅適用于民商事經濟活動中產生的債權債務關系.這種觀點是對《擔保法》相關規定進行學理解釋后所得出的結論.有學者根據《擔保法》第1條關于"經濟活動"以及第5條關于"擔保合同是主合同的從合同"的規定,主張該法規定的擔保(當然包括保證)適用范圍是:首先,必須是民商事法律行為,這排除了國家經濟管理行為產生的縱向"經濟法律關系"對擔保法的適用;其次,必須是民商事經濟活動中產生的債權債務關系,這排除了侵權行為之債,因身份關系而產生的民事權利義務對擔保法的適用;再次,還必須是民商事合同法律行為所產生的債權債務關系,這排除了不當得利之債,無因管理之債對擔保法的適用.

　　另一種觀點認為,保證等擔保方式適用于一切有效債務,既包括合同之債,也包括非合同之債."債的擔保制度適用于一切債權債務關系.除合同之債可以設定擔保外,其他如無因管理,不當得利,侵權行為等債的關系,均可設定擔保(定金擔保在此場合當然不適用).只不過在合同之債中,債的擔保的設定可以與債的關系的成立同時為之,而在其他債的關系中,債的擔保方式只能在債的關系發生后才能設定.我國1995年擔保法已明定該法僅適用于合同之債,但其他債的關系除擔保性質不許可者外,當可予以準用.""依《擔保法》的規定,保證合同的債權人為主合同的債權人.但保證擔保不限于合同債權的擔保,因而不僅因合同產生的債的債權人得為保證合同的當事人,因其他原因產生的債的債權人也應得為保證合同的當事人.""保證合同所擔保的債務以合同債權為主,故保證合同中的債權人一般為為被擔保的主合同中的債權人.但非合同之債亦得設定擔保,因而非合同之債(如因不當得利,無因管理,侵權行為,救助行為等所生之債)的債權人也可以成為保證合同的債權人."參與起草《擔保法解釋》的法官在解釋為何將擔保債權由"經濟活動"中產生的債權改變為"民事關系產生的債權"時指出:"因侵權行為,不當得利,無因管理產生的債權雖然不能先行設定擔保方式來加以保障,但因上述行為已經產生的債權,屬于普通債權,可以用擔保方式來保障償還.對此,法律并無限制."

　　筆者認為,將"經濟活動中"產生的債改變為"民事關系"產生的債,確有其進步性和合理性.更為準確的揭示了擔保行為的民法屬性,排除了訴訟擔保以及其他依公法設定的擔保.不論是合同之債還是非合同之債,都可以適用于保證制度.這是因為:第一,債之所以需要保證是因為債權人對債務人的清償能力缺乏足夠的了解和信任,保證制度利用信任傳遞的方式解決了債務人的信用不足.第二,適用保證制度的必要性在于債務的履行和債務的成立存在一定的時間差.即使在侵權等非合同之債中,理論上,債務一經發生即至履行期,但現實中債權人往往會同意給債務人一定的準備期.因而保證同樣具有適用的條件.第三,債務人的履行能力并非一成不變的,保證人之所以提供保證,并不僅僅是基于對債務人在成立債務時的履行能力的判斷,更是基于對債務人在債務履行屆滿時履行能力的預測.第四,債務先已成立并不影響保證合同的適用.在合同之債中,主合同成立后仍然可以適用保證制度.《擔保法解釋》第35條肯定了保證人對已經超過訴訟時效期間的債務提供保證的有效性.綜上可見,法定之債發生后設定保證無論是在理論上還是在實踐上都是可行的.

　　第二節 被保證債務對保證合同效力的影響

　　《擔保法》第4條第1款規定:"擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效.擔保合同另有約定的,按照約定." 該條規定的立法理由是:"主合同無效,其約定的權利義務等于不存在,擔保合同自然歸于無效.但是有些擔保合同,特別是在涉外經濟貿易中的擔保合同,經雙方當事人約定擔保合同是獨立于主合同的,不可撤消的擔保合同,如憑要求即付擔保.這已成為國際貿易中的慣例.這種獨立的擔保合同,在合同無效后,仍應當對債務人承擔無效后的法律責任擔保.為了適應實際的需要,本條規定,擔保合同另有約定的,按照約定."因此,擔保合同的效力原則上取決于主合同的效力,即主債務的有效性是保證人承擔保證責任的前提條件.但現實生活中,主債務的效力情形往往較為復雜,有必要予以分別討論.

　　3.2.1 主債務無效對保證合同效力的影響

　　《擔保法解釋》第8條規定:"主

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　　針對《擔保法》第24條的立法缺陷,學者們試圖通過解釋的方法來加以彌補,即對"協議變更主合同"的含義作出合理解釋,以克服立法技術的不足.有學者認為,合同內容的變更,有些是根本性的變更,有些是非根本性的變更,可暫且稱其為變動.如果是合同標的物方面的變更屬于根本性的變更,則必須征得保證人的同意,否則保證人不承擔保證責任.也有學者認為應區分合同的必要條款與非必要條款.前者指確定合同當事人主要權利義務的條款,如合同的標的,數量,履行期限,價款等,后者指對當事人的權利義務不發生影響的條款,如通知方式,運輸方式等.變更局限在合同必要條款上,合同非必要條款的變更無須征得保證人同意.還有人認為,只有在債權人與債務人協議變更主合同構成合同更新(債務內容,性質變更)時,保證人才可以不承擔責任.

　　上述觀點雖然對何為主合同的變更認識不同,但都注意到了合同內容的具體變動對保證責任產生的影響是不一致的.問題的最終解決還是要靠修改法律條文本身.畢竟法律的遵守還是要通過廣大人民群眾自身對法律文本的理解來實現.學術討論可以見仁見智,但司法實踐必須統一.

　　5.1.3 完善立法應堅持的原則

　　5.1.3.1 應堅持的原則

　　筆者認為對《擔保法》第24條的修改應該堅持的基本原則就是全面平衡保證人與債權人的利益.既要看到經濟活動中主債權債務變動的可能性,也要看到債的變動對保證人的利弊影響.既不能矯枉過正,把任何主合同的變動都看作是免除保證責任的條件;也不能片面強調債權人的利益增加保證人的風險.對保證人的不利影響不僅表現為債務數額的增加,也表現為主債務履行不能風險的加大.

　　5.1.3.2 對主債務變動是否有利于保證人的判斷標準

　　《擔保法解釋》第30條第1款采用列舉和概括相結合的方式對主合同內容的變動對保證責任產生的影響作了相應的規定,即"保證期間,債權人與債務人對主合同數量,價款,幣種,利率等內容作了變動,未經保證人同意的,如果減輕債務人的債務的,保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的,保證人對加重的部分不承擔保證責任."主債務的數量,價款,幣種,利率的變化是可以客觀衡量的,一經比較即可得知該變動是否減輕了保證人的責任.在理論和實踐中都是可行的.

　　《擔保法解釋》第30條第2款規定了主合同履行期限變動后的保證期間,即"債權人與債務人對主合同履行期限作了變動,未經保證人書面同意的,保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間."該規定的合理性值得進一步探討,因為履行期限的變動對保證人會產生何種影響難以準確判斷.履行期限的變動包括延長和縮短兩種.首先看一下履行期限的延長.債權人為何會放棄其期限利益,同意債務人延期履行債務 實踐中通常是債務人不能按期履行合同所致.延緩期限后債務人就不再構成違約,從而避免了承擔違約責任.在這個意義上來講對保證人是有利的.但也有學者認為,"蓋保證人衡量主債務人清償期之資產狀況而承擔保證責任,如其期限得由債權人任意延長,則于延長后主債務人之資產狀況可能惡化,且以債權人已允許延期,亦不能依'民法'第753條之規定催告債權人為審判上之請求也."不可否認的是,主債務人履行期限延長后其資產狀況既可能惡化也可能好轉.筆者以為判斷延長履行期限是否有利于保證人應該根據延期履行的原因來判斷.如果屬于債務人原因導致不能按期履行而協議延長履行期限,保證人在保證期限內仍應承擔保證責任;如果屬于債務人有履行能力但雙方出于某種考慮協議延長履行期限的,保證人的保證責任自履行期屆滿后應該終止.因為嗣后債務履行不能的風險債權人本來可以避免的.

　　主合同履行期限變動的另一種情形是履行期限縮短.對于主債務履行期限的縮短,即債務人提前履行主債務,只是提前減少了保證債務的范圍,對保證人并無不利.但是對于協議提前履行后又不能按期履行的,造成的違約損失擴大部分不應由保證人承擔.

　　第二節 主體變更

　　債的主體變更,又稱為債的轉移,包括債權轉讓與債務轉移.受合同相對性的限制,這兩種債的變動都會對保證責任產生一定的影響.

　　5.2.1 債權轉讓

　　1994年最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第13條規定"債權人在保證責任期限內,將債權轉移給他人,并通知保證人的,保證人應向債權受讓人承擔保證責任." 在債權轉讓時,需要并且只需通知保證人即可,理由在于債權轉讓并不會對保證人造成不利益,但保證合同畢竟屬于合同的一種,具有相對性,從尊重保證人合同主體身份,便于保證人履行保證合同的角度考慮,理應通知保證人.但遺憾的是這一合理的規定并沒有在隨后的立法中得到延續.《擔保法》第22條規定:"保證期間,債權人依法將主債權轉讓給第三人的,保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任.保證合同另有約定的,按照約定."《擔保法》雖然以約定優先的方式賦予了保證人更大的自主權,卻舍棄了債權轉讓時對保證人的通知的法定義務,造成了與合同法債權轉讓相關規定的矛盾,不能不說是一個立法上的缺陷.《合同法》第80條規定:"債權人轉讓權利的,應當通知債務人.未經通知,該轉讓對債務人不發生效力."

　　5.2.2 債務轉移

　　《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規定》第14條規定"被保證人經債權人同意在保證責任期限內,將債務轉移給他人,未經保證人同意的,保證人不再承擔保證責任,但保證人追認的除外".該條規定體現了保證合同是增強債務人信用的手段的本質,保護了保證人的合法權益,客觀上有利于促進市場流通.這一立法精神沿襲到了《擔保法》中,擔保法第23條規定:"保證期間,債權人許可債務人轉讓債務的,應當取得保證人書面同意,保證人對未經其同意轉讓的債務不再承擔保證責任."《解釋》第29條對此進一步作出完善,規定"保證期間,債權人許可債務人轉讓部分債務未經保證人書面同意的,保證人對未經其同意轉讓部分的債務,不再承擔保證責任.但是保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任."

　　在債務轉移過程中應該注意以下三個方面的問題:

　　一是保證人口頭同意的效力

　　由于保證人在同意承保時,既要考慮到主合同的可行性,也要考慮到主債務人的信用情況,以避免承擔保證責任或者追償權不能實現.從保護保證人利益的角度出發,必須賦予保證人對主債務人的選擇權.債務轉移后,保證人是否繼續同意承保,需要作出明示,并且法律對這種明示規定了嚴格的書面形式.對于保證人口頭同意債務轉移的,其效力應該如何認定呢 我國法學界主要存在以下五種觀點:

　　第一種觀點認為:"如果債務的轉讓沒有經過保證人書面同意的,那么,債務轉讓以后,保證人就免除保證責任."該觀點并沒能對保證人口頭同意后并自愿履行保證責任作出解釋.

　　第二種觀點認為:"本條關于'書面同意'的規定,其目的顯然在于保證人與債權人就是否征得保證人同意發生糾紛時,方便舉證,并非保證人在同意債權人許可轉讓債務時必須采用書面形式.因此不能因為保證人的同意未采取書面形式就否認保證人同意的存在.如保證人口頭同意債權人關于債務承擔的許可,而且在債務承擔人(新債務人)不履行債務時,保證人自愿承擔保證責任而代為清償,那么保證人的口頭同意也發生法律效力."該觀點混淆了舉證責任與法定形式的關系,并將口頭同意的效力與實際履行與否聯系起來,不能解決有口頭同意但不愿承擔保證責任的裁判規則問題.

　　第三種觀點:"擔保法明確規定,保證人同意債務人轉讓債務要采用書面形式,司法解釋也肯定了這一形式要求.這說明保證人口頭同意債務人轉移債務,事后可以反悔,即使有充分證據證明保證人確已同意該債務轉讓,或者保證人自己也承認其同意該債務轉讓,但如果未采用書面形式,保證人如不自愿履行保證責任,法院也不能強制保證人履行保證責任."該觀點實際上對口頭同意行為的效力作了模棱兩可的回答,既未肯定其效力也未否定其效力.

　　第四種觀點認為:"對同意的方式做出了強制性規定,即必須采取書面形式,但這種書面形式的規定實際上仍然介于強制性規定與任意性規定之間,即未采取書面形式的同意視為不成立,但保證人

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