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申請人（一審原告）：<?xml:namespace prefix = st1 ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:smarttags" />景先生

被申請人（一審被告）：李女士

抗訴請求

申請人因交通肇事人身損害賠償一案，XX市鐵東區人民法院2009年8月26日（2007）鐵東民二初字第361號民事判決，XX市鐵東區人民檢察院依法提出抗訴，撤銷其錯誤判決，支持申請人提出的訴訟請求。

事實與理由

一審存在有證不認、認定事實錯誤、適用法律不當、明顯偏袒被申請人等問題。一審有關法官徇私枉法。

第一章 醫療費問題

一審對申請人的有關舉證視而不見，借以“原告肺內感染與肇事傷害無直接因果關系”為由，惡意否定了申請人第三次住院包括治療骨折的全部醫療費，有悖于法官職業道德最基本的準則。申請人認為，一審對申請人肺內感染與肇事傷害因果關系的認定極不公正，判決極為錯誤，被申請人應當承擔申請人主張的全部醫療費。理由如下：

一、依據“醫療費根據醫療機構出具的醫藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定。賠償義務人對治療的必要性和合理性有異議的，應當承擔相應的舉證責任[1]。”

二、解讀醫療費。

就交通事故而言，醫療費是指治療在交通事故中所受的損傷或損傷引起的疾病，使身體復原所花費的醫藥費和必要的治療費用。

三、司法實踐中，醫療費不僅包括本身治療人身損害的費用，還包括因受到傷害引起并發癥的相關費用。

也就是說，只要是受害人看病所需的費用，只要有證據予以支撐，都可以列明要求賠償。賠償義務人若有異議，由其進行舉證，證明該費用的確是不合理的、沒必要的和不相關聯的，否則法院就應當支持。

四、據有關專業資料介紹：

1.非法侵害所致的人體損傷往往是特定的，就臨床醫學而言，侵權行為存在的直接因果關系只涵蓋該損傷本身，其所致的并發癥，往往體現了疾病發展的特（本文來自中科軟件園.4oa，轉載請注明）殊規律和一般病理過程，它們經常形成一個看似無關，但確實存在著內在必然聯系的疾病鎖鏈；

2.人體眾多系統、器官和組織是相互依賴、協調和調節，在其突遭打擊形成損傷時，其相關的系統、器官和組織將發生病理改變。這些改變由于與損傷關系密切，所以稱之為損傷并發癥[2]。

五、XX市中心醫院骨科醫務工作者介紹：

中老年骨折患者，創傷和手術后，需臥床休息，這就導致其肺通氣不足，膈肌活動差，咳嗽反射受損或受抑制，支氣管痙攣和脫水等。因此，極易引起支氣管分泌物滯留，導致肺段不張，進而發生肺內感染。醫學上稱之為墜積。

六、據查閱有關專業權威著作:

1.醫療費賠償原則“就是賠償以所造成的實際損害為限，損失多少，賠償多少[3]。”

2.用證據的觀點看待損害賠償，通過舉證“由受害人對支出的醫療費提供證據。證據包括并發癥的證據。法官對其證據，應結合病例和診斷證明等相關證據予以確認[4]。”

3.確定損害賠償范圍時必須依據相當因果關系[5]。

七、申請人肺內感染與肇事傷害完全具有相當因果關系。

第一，申請人第三次住院距肇事傷害只有22天，雖然是先在內科病房治療骨折并發癥肺內感染，但同時也治療骨傷。否則，醫院不可能在控制住申請人肺內感染后，隨即將其由內科轉入骨科病房繼續治療；

第二，申請人肺內感染的原因十分明確，就是突遭傷害免疫功能被抑制，臥床產生墜積；

第三，骨折不僅為肺內感染提供了條件，也是導致肺內感染的直接誘因；

第四，肺內感染不僅發生在骨折治療期間，且是骨折并發癥。所謂骨折并發癥就是指在骨折治療過程中，由骨折引起的、與骨折有關的另一種疾病。而墜積，在醫療和司法實踐中是最常見的損傷并發癥之一；

第五，針對申請人肺內感染是骨折并發癥，醫院出具了明確的醫囑診斷[6]；

第六，醫療實踐中，中老年骨折患者產生墜積[7]，在一般的醫療條件下是難以避免的；

第七，如果沒有骨折這一傷害后果，申請人不可能產生骨折并發癥肺內感染；

第八，申請人對自身遭受傷害的后果不存在任何故意或過失，更不存在故意患骨折并發癥肺內感染訛被申請人。而申請人遭受傷害的后果恰恰是由于被申請人的過錯行為造成的；

第九，申請人不僅闡明了有充分依據的醫學和法律證據，而且，證據真實、可信，證據鏈完整、清晰，足以認定導致此案的損害結果和證明有關此案的全部事實。

八、申請人是脛骨骨折，一審認定醫療終結時間僅為17天，完全有悖于常識和法官的良知。

第一，眾所周知“傷筋動骨一百天”這一極為普通的醫學和生活常識；

第二，XX市中心醫院骨科醫務工作者，他（她）們均證實“脛骨骨折醫療終結時間一般為3-6個月。”

第三，民事審判裁定人體四肢長骨骨折醫療終結時間為8-16周，即56-102天。

在這里需要說明的是，醫療費的判決應當考慮或依據申請人的醫療終結時間。

九、申請人第二次出院時，有“隨療”醫囑。

所謂“隨療”就是隨時治療。這說明申請人第二次出院時，治療尚未結束。

十、假設剔除治療肺內感染的費用，申請人第三次住院治療骨折的費用被申請人應當承擔吧？然而，面對如此清晰的法律關系，令人意想不到的是，一審也將其惡意否定了，實在是令人不解。

十一、申請人第三次住院是在其醫療終結前。而且，申請人完全是按照醫院的要求診斷治療，從未提出過任何非分的要求，擴大醫療費的支出。醫生診斷確切，治療按醫療常規。醫院出具的診斷、病例、醫藥清單、費用明細等，詳細具體、客觀真實，完全可以作為證據采信。

綜上，申請人的舉證，達到了“高度蓋然性”的證明標準。被申請人雖有異議，但始終沒能提出相應的、有充分依據的醫學和法律證據。依據有關法律規定[8]，申請人關于全部醫療費的主張都應當得到支持。雖然沈陽醫大出具的《鑒定書》僅在“分析說明”一欄中，書寫了“我們認為無直接因果關系”，但未出具結論。據咨詢沈陽醫大法醫司法鑒定中心有關教授、研究生等，他（她）們均表示，不愿做這方面的鑒定，原因是醫學界的意見往往不統一。同時，也有風險責任。因此，一般只作說明，不出具結論。申請人認為，無直接因果關系并不意味著沒有相當因果關系或不相關聯。法律意義上的因果關系，有直接、間接和相當因果關系等多種，而確定損害賠償，完全可以依據、甚至必須依據相當因果關系。

第二章 護理費問題

一審只判決12天的護理費是極為荒唐的，也是昧良心的，有損于人民法院和法官的聲譽。因為：

一、依據“護理費參照當地護工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止[9]。”

二、申請人三次住院，長期醫囑均為ⅱ級護理。

所謂ⅱ級護理是指“對病情穩定重癥恢復期的病人，或年老體弱、生活不能完全自理、不宜多活動的病人進行護理。對ⅱ級護理病人，規定每1-2小時巡視一次。”這充分證明，申請人住院期間，一直是需要全天24小時的護理。申請人第二次出院時，距肇事傷害只有17天，出院后馬上就不需要護理了嗎？

三、申請人受傷后，翻身、大小便、穿衣洗澡、自己移動等行為都不能自己完成，完全屬于“絕大部分護理依賴”。

四、申請人是脛骨骨折、半月板損傷、韌帶拉傷，又患有骨折并發癥，且致殘的老人，12天能恢復生活自理能力嗎？

五、依據第三次住院出院小結：

住院診治情況：患者處于消瘦、營養不良狀況，坐輪椅改善長期臥床引起肺內感染并發癥。出院醫囑：減少臥床，多坐輪椅活動，減少并發癥。

這充分證明，申請人當時的生活自理能力情況是，申請人雖經50多天的治療，也只能勉強坐輪椅活動，還仍需護理。

六、骨折患者出院并不等于康復，在其未恢復生活自理能力時，出院后仍需護理，這是人知常情。

七、眾所周知“傷筋動骨一百天”。康復也是因人而宜，老、弱、病、殘等人，康復肯定要慢些。

八、申請人受傷害113天時，勉強能生活自理。

九、前文已經闡述了申請人的醫療終結時間為3-6個月，和申請人肺內感染與肇事傷害具有相當因果關系。

十、護理費的計算方法是否正確，直接體現護理費判決是否公正。申請人護理費應當按以下方法計算：

1.截止到申請人第三次出院時是54天，每天需要晝夜24小時的護理。依據法定工作時間，每天的護理費應當按三個工作日計算；

2.申請人第三次出院后59天僅為白天護理，每天的護理時間為12個小時，每天的護理費應當按1.5個工作日計算。

這里需要說明的是，我國法定工作時間是每天8小時；申請（本文來自中科軟件園.4oa，轉載請注明）人每班雇用的護理人員只有一人。

綜上，申請人主張的護理費是于法有據的，應當得到支持。一審按每天一個工作日的計算方法，顯然是極為錯誤的。

第三章 住院伙食補助費和營養費問題

一審判決極為錯誤。因為：

一、依據“受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項費用，包括住院伙食補助費、必要的營養費，賠償義務人應當予以賠償。住院伙食補助費，可以參照當地國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。營養費根據受害人傷殘情況參照醫療機構的意見確定[10]”；

二、XX市中心醫院出院小結：

住院診治情況：患者處于消瘦、營養不良狀況。出院醫囑：加強營養。

三、一位骨折且多處受傷的老人不僅需要治療，也需要加強營養，這是眾所周知的道理。

綜上，申請人先后住院50天，每天要求15元的伙食補助費，依據民事審判裁定營養費為伙食補助費40～60％的計算標準，申請人主張750元的伙食補助費和375元的營養費，于法有據，應當得到支持。一審否定了申請人33天的住院伙食補助費，和住院50天的全部營養費是極為錯誤的。

第四章 誤工費問題

一審判決極為錯誤。因為：

一、依據“誤工費根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定[11]”。

二、XX市勞動局簽證的《勞動合同書》，和用工單位出具的“情況證明”,兩份具有法律效力的證據，均證實了申請人的工資是1500元／月。另據醫院出具的醫囑診斷是3個月零24天，申請人誤工費應為5700元。一審只認定3個月的醫囑診斷時間是錯誤的。

三、民事審判裁定誤工損失的法律依據是勞動合同。

眾所周知，職工追討拖欠工資的法律依據是勞動合同。《合同法》針對合同的法律效力作出了明確而又具體的規定。

四、一審判決不依據《勞動合同書》的數據，僅以“工資單”的數據為準，認為“雙方的約定與實際履行不一致，即視為一方對合同內容的變更”是沒有法律依據的。

長期以來，部分企業因效益和利益等原因，拖欠工資、發部分工資、變通發工資等現象是較普遍的，也是人們廣為認知的社會現狀。至于申請人“工資單”與《勞動合同書》的數據有差距，是申請人與用人單位之間的事情，與本案無關。假設：一名農民工與老板簽訂合同的工資為1000元/月，老板因資金緊張，暫時每月發500元，雙方的約定與實際履行暫不一致，能視為一方對合同內容的變更嗎？為此，申請人針對一審兩次判決，在兩次上訴時，都提出了質疑，并始終明確堅持按《勞動合同書》簽訂的工資數額1500元/月賠償。

五、依據證據規則[12]，《勞動合同書》和“情況證明”的證明力均大于“工資單”。

六、依據“受害人因傷致殘持續誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天[13]。”

申請人于2005年1月受傷至2007年6月定殘，誤工時間為29個月。因此，申請人的誤工損失可以計算為43500元。然而，申請人僅按醫囑診斷3個月零24天計算，只主張5700元誤工損失費，可以說是仁至義盡了。盡管如此，一審還是苛刻地作出了“工資單與合同約定不一致，即視為一方對合同變更。”的錯誤判決，實在是令人不解。

七、解讀申請人“工資單”。

據咨詢會計師和律師事務所等有關專業人士，他們認為，此“工資單”只是申請人簽收金額的一個憑證，不能視為對合同內容的變更。但它確可以作為申請人上班工作的證據，也可以作為追討拖欠工資的證據。

綜上，被申請人的肇事行為給申請人造成的經濟損失遠遠大于申請人主張的數額。而且，申請人還失去了連續工作的機會。一審不依據《勞動合同書》判決，顯然是錯誤的，應當支持申請人的主張。

第五章 精神損害撫慰金問題

原一審判決極不公正。因為：

一、申請人因遭受人身傷害已產生如下極為嚴重的后果：

1.健康相關生命質量明顯下降，在生理、功能、心理、社會和精神五個方面已部分喪失對生活的享受，包括原告現實生活環境和未來生活幸福；

2.遭受疼痛和生活不便等折磨；

3.內心痛苦、恐懼、委屈、仇恨等；

4.體質明顯下降，并因此引發心慌、失眠、煩躁、性功能障礙、甲亢等多種疾病，相對壽命肯定縮短；

5.日后的醫療費用劇增；

6.失去了連續工作的機會；

7.終身致殘。而且，受傷后的生活是以輪椅和拐杖為伴；

8.自身和家庭及親屬的經濟和精神負擔加重。

二、被申請人有欺騙和遺棄等惡劣情節。

申請人遭受傷害后，XX省費用。然而，被申請人不僅拒不全面和切實地履行應盡的法律責任和義務，甚至昧著良心誘騙申請人轉院，其陰謀詭計得逞后，立刻將申請人棄之不顧，還百般抵賴和尋找借口，強詞奪理，惡意逃避和推卸責任，從而給申請人造成更為嚴重的精神和情感損害。

三、司法實踐中：

1.造成受害人傷殘的，無論傷殘等級如何，受害人所受的精神損害，均屬于“造成嚴重后果的”情形；

2.公民身體權、健康權遭受的傷害已經構成傷殘等級，精神撫慰金的數額可以結合受害人的傷殘等級確定，一般不低于5000元；

3.考慮當事人的承受能力。

四、被申請人承受能力綽綽有余。

第一，被申請人收入穩定，有房有車；

第二，被申請人在二審法庭上，曾明確表示“我有錢，不差錢”，二審法官和八名旁聽者均可作證。

綜上，申請人的精神損害比身體的損壞還要嚴重。被申請人的侵權行為和所作所為，確實給申請人造成了生理和心理上的雙重損害。申請人主張精神損害撫慰金5000元，數額適當，甚至偏低。而且，于法有據，應當得到支持。一審僅判決2000元精神撫慰金明顯過低。

第六章 殘疾賠償金問題

原一審判決極為錯誤。因為：

一、法律依據：

1.“醫療費的賠償數額，按照一審法庭辯論終結前實際發生的數額確定[14]”；

2.“殘疾賠償金根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按（本文來自中科軟件園.4oa，轉載請注明）照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入標準，自定殘之日起按二十年計算。六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年[15]”。

二、上述兩條法律規定極為清晰，申請人按“自定殘之日起計算”是于法有據的。

申請人于2007年6月定殘，定殘時62周歲，殘疾賠償金應為：18666元（城鎮居民人均可支配收入為10370元×18年×10%=18666元）。申請人當時計算也有誤，是按63周歲計算的。

綜上，一審以“事故發生于2005年，相關的數據標準應以一審法庭辯論終結時（2006年3月）有關數據標準為依據”，很顯然是極為錯誤的，完全是惡意混淆法律概念。

第七章 律師費問題

一審判決有失公允。因為：

一、由于被申請人侵權和惡意逃避責任，迫使申請人提起民事訴訟。

二、律師費作為申請人在訴訟過程中的合理支出，屬實際損失。

三、律師費作為勝訴方申請人的經濟損失，完全是由敗訴方被申請人的侵權行為造成的，二者之間存在著直接因果關系。

四、我國司法實踐中已有判例基礎。

近年來，很多人民法院，針對民事案件，在判決中，本著公平正義的法律精神，利用自由裁量權，通過判決或裁定的形式，認定由敗訴方賠償勝訴方的律師代理費。尤其是針對人身損害賠償案件，最高人民法院審判委員會，發布了多起人民法院判決由敗訴方賠償勝訴方律師代理費的典型案例。應當對基層法院的審判具有判例指導和示范作用。

五、依據法律有關加大侵權賠償和民事制裁力度的精神，申請人依法運用民事制裁, 懲處侵權人被申請人，以彌補權利人申請人的實際經濟損失。

綜上，一審裁定“律師費不是訴訟的必要支出”是不能令人信服和接受的。依據法律有關“賠償與損失相一致”的原則，申請人僅訴求1000元律師代理費，于法有據，應當得到支持。

第八章 訴訟費問題

一審判決由無任何責任的申請人承擔部分訴訟費在是令人不解。

按責承擔訴訟費一直是我國始終采用和遵循的法律原則。可以說，很多普通百姓都知道這一法則。

綜合以上全部論述，清楚的事實、確鑿的證據，充分的法律依據，均充分證明了申請人的經濟損失客觀真實，其訴求于法有據。被申請人完全具備了侵權的四個構成要件，應當為其行為后果承擔全部民事賠償責任。然而，就是這么一件極為普通的民事案件，根本沒有什么醫學和法律空白以及判決難度，一審為什么無視申請人于法有據的訴求，判決明顯偏袒被申請人那？其原因就是鐵東區人民法院副院長白雪峰惡意偏袒被申請人從中作梗，致使本案歷經三次重審，兩次是發回重審，歷時長達四年多的時間仍未得到公正的判決。僅就法律程序而言，對申請人已是極為不公。實在是基于不平，申請人現已多方對其進行投訴，并日夜對其進行詛咒。同時，申請人已經在網上發布了有關信息，讓公眾評論。為此，特提請檢察機關抗訴，維護申請人的合法權益。

此致

XX市鐵東區人民檢察院

申請人：景先生

2009年12月19日

注釋：

[1]《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條

[2]《傷殘鑒定與保險賠償》 人民法院出版社 1999年7月第1版 第302頁

[3]《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第282頁

[4]《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第283、284頁

[5]《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》人民法院出版社 2004年1月第1版 第246、267頁

[6]XX市中心醫院2005年3月2日出院小結。住院診治情況：坐輪椅改善長期臥床引起肺內感染并發癥。出院醫囑：減少臥床，多作輪椅活動，減少并發癥。

[7]《外科學》人民衛生出版社 2004年5月第6版 第745頁

[8]《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第五十條、第六十三條、第六十四條、第六十五條、第七十條、第七十二條等

[9]《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條

[10]《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第二十三條 第二十四條

[11]《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條

[12]《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十七條

[13]《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條

[14]《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十九條

[15]《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條